Comment éviter le salariat déguisé ?

Vous êtes chef d’entreprise et vous souhaitez faire appel à un(e) assistant(e) de gestion/commercial(e) indépendant(e).
Vous êtes vous-même assistant(e) de gestion/commercial(e) indépendant(e) et proposez vos services aux entrepreneurs de façon régulière ou ponctuelle.

Certaines précautions sont à prendre dans la mise en place de la relation professionnelle afin de ne pas tomber dans le salariat déguisé et que l’entreprise subisse un redressement des cotisations sociales suite à un contrôle de l’URSSAF.

A quoi reconnait-on le salariat déguisé ?

2 points peuvent faire penser qu’on se trouve en présence de salariat déguisé
1. L’entrepreneur n’a qu’un seul client, il se trouve en situation de dépendance économique vis à vis de ce client et n’arrive pas à développer sa clientèle. Il peut même arriver que son client lui interdise de travailler pour d’autres entreprises.
2. On constate un lien de subordination entre le travailleur indépendant et son client qui oblige le travailleur indépendant à suivre les consignes de travail, d’organisation, d’horaires, … de son client.
Juridiquement, quelle est la définition de ce lien ?

La subordination juridique consiste en « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné » (Cass. Soc. 13 novembre 1996, n° 94-13187).

https://www.portail-autoentrepreneur.fr/academie/gestion-auto-entreprise/embauche-sous-traitance/salariat-deguise

Quelles sont les précautions à prendre ?

Pascale Monge, RH&M, conseil en ressources humaines et médiateur professionnel, nous donne les conseils suivants :

  1. Le prestataire de service doit avoir plusieurs clients et donc émettre plusieurs factures tout au long de l’année.
    S’il est en phase de lancement de son activité et n’a encore qu’un seul client, il doit montrer qu’il mène les actions nécessaires pour agrandir son portefeuille de clients.
  2. Le prestataire de service ne fait pas partie de l’entreprise et de ses effectifs.
    Il s’organise comme il l’entend pour réaliser sa prestation, il n’a pas l’obligation d’assister à des réunions de travail, il prend ses congés en fonction de son propre planning et non pas en fonction de celui de l’entreprise…
    Ses horaires de travail ne peuvent pas lui être imposés.
  3. Le prestataire de service doit, au maximum, utiliser son propre matériel informatique lorsqu’il travaille dans l’entreprise de son client.
  4. En cas de remplacement d’un salarié absent sur un temps plein :
    • Pour une courte durée, (une quinzaine de jours, 3 semaines) cela ne pose généralement pas de problème car l’entreprise peut mettre en avant le fait qu’elle n’a pas pu faire appel à l’embauche d’un salarié en contrat à durée déterminée en raison de la trop courte durée de ce CDD.
    • Pour un remplacement de longue durée (remplacement d’un congés maternité, d’un arrêt maladie longue durée), le recours à un(e) prestataire indépendant(e) est plus délicat.
      L’entreprise doit pouvoir prouver qu’elle n’a pas trouvé de candidat répondant à son besoin (annonces diffusées sans retour, entretiens effectués avec des candidats n’ayant pas le bon profil, …). Sa seule solution était alors de faire appel à un(e) indépendant(e).
  5. Pour des missions ponctuelles de longue durée : mise en place d’un projet,  management de transition.
    La mission doit faire apparaître une date de fin qui prouve que le besoin n’est pas récurrent et ne nécessite donc pas l’embauche d’un salarié.
  6. Pour des missions régulières avec peu d’heures 
    • Mettre en place un système de forfait mensuel, avec tacite reconduction chaque année, sans détailler les tâches prises en charge.
    • Bien faire apparaître la notion de durée et de possibilité de désengagement de la part de l’entreprise comme de celle du prestataire.
    • De plus, en dessous d’un 1/4 temps, il est difficile de trouver un salarié qui accepterait de travailler si peu d’heures/semaine. Utiliser les services d’un(e) indépendant(e) est donc bien souvent la seule solution qui s’offre à l’entreprise.

Etablissement d’un contrat de prestation

Il est donc primordial qu’un contrat soit établi en bonne et due forme entre le travailleur indépendant et son client.
C’est à l’indépendant de fixer les conditions de son intervention dans ce contrat.

Ce contrat doit comporter :

  • l’identification des parties dans cet ordre : Le prestataire (vous), le client
  • la nature de la prestation (ou l’objet du contrat), définie de manière claire et exaustive
  • les moyens mis à disposition par les parties
  • le délai ou la durée de la mission ou de la prestation avec des clauses de renouvellement, préavis, résiliation, litige
  • les obligations des parties
  • les modalités financières, rémunération
  • la date et les signatures des parties

Source : fédération-auto-entrepreneur.fr

Quels sont les risques ?

En cas de preuve de salariat déguisé, seule l’entreprise qui fait appel aux services d’un(e) assistant(e) externalisé(e) est pénalisée.
En effet, l’URSSAF estime que le/la prestataire de service est en règle car elle verse ses propres cotisations sociales sur son chiffre d’affaires.

Il peut cependant lui être demandé le remboursement des prestations sociales et des allocations chômage qu’il aurait touché durant cette période.

L’entreprise, par contre, en faisant appel à un(e) indépendant(e) plutôt qu’à un(e) salarié(e), s’affranchit donc des cotisations patronales dues sur un salaire car elle règle une facture de prestation au lieu d’établir un bulletin de salaire.

Plus précisément

  1. Pour le travailleur indépendant :
    1. Se trouver en situation de dépendance économique s’il n’a qu’un seul client
    2. A travail égal, ne pas bénéficier de la même couverture sociale qu’un salarié de l’entreprise
    3. Perdre sa liberté d’indépendant qui est bien souvent la raison pour laquelle une personne se met à son compte
  2. Pour l’entreprise (source portail-autoentrepreneur.fr) :
    1. Le tribunal des prud’hommes peut requalifier la mission de l’auto-entrepreneur en contrat de travail. Le client donneur d’ordre, qui a agi en réalité comme un employeur, peut être condamné à verser :
      • Les salaires et indemnités (congés, heures supplémentaires, primes…) correspondant à un poste équivalent, depuis le début avéré de la relation de travail 
      • Les cotisations sociales dues à l’URSSAF 
      • Des indemnités de licenciement et des dommages et intérêts, en cas de rupture de contrat
    2. Subir un redressement des cotisations sociales par l’URSSAF
    3. Avoir des sanctions pénales très lourdes : « Cela constitue un délit (article L8221-5 du Code du Travail) et les sanctions prévues dans ce cadre sont une peine d’emprisonnement pouvant aller jusqu’à 3 ans et 45 000 € d’amende. En cas de récidive, les sanctions peuvent être doublées. »